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邓永泉 :胜诉思维:最高法院仲裁协议效力纠纷诉讼案胜诉思维
【中文关键字】胜诉思维;合同
【全文】

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  【本案胜诉抓手配置】
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  1.申请人
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  法官基于价值判断不愿判其赢+法官在事实判断上可以判其输
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  2.被申请人
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  法官基于价值判断愿意判其赢+法官在事实判断上可以判其赢
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  3.本案是典型的“价值判断”之争
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  【本案胜诉思维要旨】
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  1.民事诉讼的价值判断是政治效果,社会效果,法律效果的有机统一。价值判断直接影响法官对案件事实的判断(即,事实判断),进而又间接影响法官对争议焦点问题的法律判断;最后,法院基于法律判断确定定案结果并作出判决。本案的定案结果可能受到“支持仲裁的价值判断”的影响。
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  2.“双方是否对仲裁条款发生争议”是本案的抓手事实,申请人未能在订约过程中充分打造己方胜诉抓手,且无意中促成了对方胜诉抓手。
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  3.本案《产权交易合同》及《债权清偿协议》是否成立本就不属于本案审理范围,法院不能对《产权交易合同》及《债权清偿协议》是否成立作出认定,也就不能据此认定其所载仲裁条款不成立;因此,申请人未能识别己方胜诉抓手,选择了错误进路,也错过了胜诉的唯一机会,即前述合同及其所载仲裁条款须同时签署,而不能单独分别签署。
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  【打造胜诉抓手,奠定胜诉基础】
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  在订约,履约,违约,解约等诉前的各个阶段,当事人对标裁判思维,未雨绸缪,有的放矢地,构建足以促动裁判者作出有利于己方的价值判断,事实判断的抓手事实,全时空,全方位打造胜诉抓手,为胜诉奠定基础。
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  【扭住胜诉抓手,博弈胜诉结果】
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  在诉讼,仲裁阶段,当事人对标裁判思维,识别抓手事实,选择最佳进路,扭住胜诉抓手,与裁判者,对方当事人进行博弈,努力取得胜诉结果。
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  【本案参考文书】
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  最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民特1号
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  [1]申请人{转让方}与被申请人{受让方}申请确认仲裁协议效力一案,本院于2019年2月19日立案后进行了审查。现已审查终结。
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  [2]申请人{转让方}请求:确认申请人{转让方}与被申请人{受让方}之间就《产权交易合同》及《债权清偿协议》不存在有效的仲裁条款。
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  [3]事实和理由如下:合同本身未成立,因而其中的仲裁条款亦未成立。
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  胜诉思维:
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  该理由先天不成立,因为《产权交易合同》及《债权清偿协议》是否成立本就不属于本案审理范围,法院不能对《产权交易合同》及《债权清偿协议》是否成立作出认定,也就不能据此认定其所载仲裁条款不成立。
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  另如下文所述,仲裁条款属于仲裁协议,其效力具有独立性,合同是否成立不影响仲裁条款是否成立。
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  综上,申请人未能识别己方胜诉抓手(即,合同与其所载仲裁条款不能分开签署,见下文),选择了错误进路,错过了胜诉的唯一机会。
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  [4](一)合同未成立。
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  [5]申请人{转让方}通过北京产权交易所(以下简称北交所)挂牌转让其持有的目标公司100%的股权,被申请人{受让方}被确定为唯一合格意向受让方。
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  [6]之后,双方就《产权交易合同》及《债权清偿协议》通过电子邮件反复磋商,明确两份文件的草签版须经北交所及申请人{转让方}上级集团公司最终确认后方可签署。
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  胜诉思维:
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  这是申请人对其理由(第[3]段)的论述。皮之不存毛将焉附,既然理由先天不成立,其论述也就没有意义。
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  虽然申请人方的股权在北交所挂牌交易,但北交所与申请人没有关联关系,因此,其最终确认应该不属于申请人的内部关系事项。申请人上级集团公司的最终确认属于申请人的内部关系事项。
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  交易中处于强势地位一方及大公司更容易忽视内外关系之别,授人以柄,给自己造成无谓的麻烦。
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  无论北交所及申请人上级集团公司的最终确认是否属于申请人内部关系事项,申请人均可主张,在双方邮件沟通过程中,双方已经一致同意将“北交所及申请人上级集团公司的最终确认”作为签署合同的前提条件,仲裁条款属于合同的一部分,未经北交所及申请人上级集团公司最终确认,双方也就不可以签署仲裁条款,被申请人单方签署合同(第[63]段)不能导致仲裁条款成立。
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  申请人亦可退一步主张,在双方邮件沟通过程中,申请人从未认可被申请人将仲裁机构从“北京仲裁委员会”修改为“深圳国际仲裁院”;基于其邮件中的声明,既然北交所及申请人上级集团公司没有对合同作出最终确认,仲裁条款是合同的一部分,申请人也就不可能认可被申请人对仲裁机构的修改;沟通过程中申请人的真实意思应以其明示的意思表示为准,而不应以默示为由认定其认可被申请人的修改,更不能将其沉默视为对被申请人修改的认可;因此,申请人没有与被申请人就仲裁条款达成合意,被申请人单方签署合同(第[63]段)不能导致仲裁条款成立。
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  [7]申请人{转让方}还要求被申请人{受让方}依据国家相关规定,办理境外投资手续并在境外以外汇方式支付交易价款。被申请人{受让方}拒绝履行境外投资审批和外汇登记手续等法定义务。申请人{转让方}在多次催告未果的情况下,通知被申请人{受让方}取消交易。
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  [8]《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。《产权交易合同》草签版本第十七条约定:“本合同经甲乙双方法定代表人或授权代表签字并盖章后,与《债权清偿协议》同时生效。”依据上述法律规定和约定,因被申请人{受让方}拒绝履行法定义务与合规要求,合同文本未达成一致,更未能签署,故《产权交易合同》《债权清偿协议》均未成立。事实上,双方甚至未完成合同订立的要约和承诺过程。
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  [9](二)合同中的仲裁条款亦未成立。
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  [10]两份文件草签版均包含如下仲裁条款:有关争议,提交深圳国际仲裁院仲裁。但仲裁条款不能脱离主合同而单独成立,双方当事人亦无脱离主合同成立而先行单独达成仲裁协议的明确意思表示。故仲裁条款也未成立,申请人{转让方}与被申请人{受让方}之间就《产权交易合同》文本所商讨事项不存在有效的仲裁条款。
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  胜诉思维:
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  仲裁条款独立性是法定事项,无需双方特别约定;因此,双方若无特别约定,就应按法定事项处理。
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  [11](三)申请人{转让方}并非《债权清偿协议》的当事方,故该协议中的仲裁条款不能拘束申请人{转让方}。
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  [12]被申请人{受让方}称,《产权交易合同》《债权清偿协议》已经成立并生效,双方在协商履行《产权交易合同》《债权清偿协议》中已就本案纠纷提交仲裁达成合意,双方之间存在有效的仲裁协议。
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  胜诉思维:
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  《产权交易合同》《债权清偿协议》是否成立不属于本案审理范围,法院不能对《产权交易合同》《债权清偿协议》是否成立作出认定,也就不能据此认定仲裁条款未成立。如果法院支持被申请人的该等主张,就等于是认定《产权交易合同》《债权清偿协议》已经成立,而《产权交易合同》《债权清偿协议》是否成立又不属于本案审理范围,因此,法院不可能支持被日情人该等主张。
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  双方的争议落在“将争议提交仲裁解决”,还是“选定仲裁机构”两个不同的事实判断进路,直接影响对双方是否就仲裁条款达成合意的事实判断,进而影响仲裁条款是否成立的法律判断。
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  如果双方的争议落在“选定仲裁机构”上,即双方对“将争议提交仲裁解决”没有争议,法官就更可能基于支持仲裁的价值判断作出双方就仲裁条款达成合意的事实判断,进而作出仲裁条款成立的法律判断。这对被申请人更有利。
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  如果双方的争议落在“将争议提交仲裁解决”上,无论双方对“选定仲裁机构”是否有争议,法官受支持仲裁价值判断影响的可能性就小一些。这对被申请人更有利。
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  申请人主张《产权交易合同》及《债权清偿协议》本身未成立,因而其中的仲裁条款亦未成立(第[3]段),忽略了“将争议提交仲裁解决”与“选定仲裁机构”两个争议的不同影响。
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  [13](一)合同已成立并生效。
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  [14]本案产权转让是在北交所主持下,根据相关交易规则达成交易,交易合同依法成立并生效。
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  [15]申请人{转让方},目标公司等公司均应按照公告内容与被申请人{受让方}签署《产权交易合同》《债权清偿协议》文本。
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  [16]1. 双方已就案涉产权的转让完成了要约和承诺。
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  [17]申请人{转让方}委托北交所发布案涉交易公告,披露了交易的全部信息,并作出相关承诺。以上公告为申请人{转让方}等发出的要约邀请。
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  [18]之后,被申请人{受让方}向北交所提出受让申请。
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  [19]北交所向被申请人{受让方}发出《受让资格确认通知书》,要求被申请人{受让方}在2017年5月4日前支付保证金,“在上述时限内交纳保证金后获得资格确认”,这是申请人{转让方}等提出的要约。
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  [20]被申请人{受让方}按照要求,当天即支付了人民币xxx亿元保证金,获得唯一受让资格,构成承诺。
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  [21]至此双方达成交易并按北交所交易规则开始履行。
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  [22]鉴于本案合同并非法律法规规定应办理批准生效手续的情形,本案交易合同依法已经成立和生效。
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  [23]2. 根据申请人{转让方}挂牌公告的承诺和北交所交易规则,申请人{转让方}等有义务在确定被申请人{受让方}为最终受让人起五个工作日内,按照公告条件与被申请人{受让方}在《产权交易合同》《债权清偿协议》文本上签字盖章。
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  [24]3. 申请人{转让方}等在双方已按公告条件确认成交后,随意更改挂牌的交易条件,改变以人民币结算的交易规则,要求被申请人{受让方}在境外以外汇方式向其支付本次交易价款,违反了自身承诺和北交所交易规则。
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  [25]4. 本案交易是在北交所进行,双方就交易的标的,价款,数量,履行方式,前置条件等实质性条款已经达成一致意见后摘牌成交的。
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  [26]书面交易合同并非双方之间关于本次交易的唯一法律文件,决定双方存在产权交易合同关系的文件还包括双方向北交所提出的申请书,承诺书,公告,通知,保证金支付凭证等,这些文件同样对双方具有约束力。
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  [27]本案产权交易不属于需经政府部门核准生效的境外投资事项,而属于政府部门备案事项,签署产权交易合同是办理本案交易合同备案手续的前提。
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  [28](二)仲裁条款已成立。
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  [29]1. 2017年5月11日,申请人{转让方}等通过电子邮件向被申请人{受让方}发来命名为“草签版”的交易合同文本,其中明确向被申请人{受让方}提出了将争议提交深圳国际仲裁院仲裁的要约。被申请人{受让方}于当天即在该交易合同文本上签字盖章,以电子签名,电子邮件和纸质签字盖章EMS邮递两种方式回复告知了申请人{转让方}等。至此,双方之间已就仲裁协议达成合意,且仲裁合意之后保持不变。
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  胜诉思维:
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  “双方是否就仲裁条款存在争议”是本案的核心要件事实,直接影响双方是否就仲裁条款达成合意的事实判断,进而影响仲裁条款是否成立的法律判断。被申请人抓住了本案的要害,其主张说到点上了。
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  [30]2. 仲裁条款独立性原则决定,即使双方还没有完成签署书面合同文本,仲裁条款的存在及生效也不受影响。
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  [31]《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第十九条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(以下简称《仲裁法解释》)第十条等规定确认了仲裁条款的独立性。根据上述规定,本案仲裁条款已经达成,独立存在且已生效。申请人{转让方}等最终声称“取消交易”,但始终未要求取消仲裁协议。
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  胜诉思维:
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  如果仲裁协议已经成立,就不能被取消,而只能考虑其是否无效。
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  [32]3. 申请人{转让方}等以交易合同文本未经其集团内部最终审批同意,亦未签署为由,认为仲裁条款不存在,是将其内部审批的效力强加于被申请人{受让方},混淆了内部管理关系和外部法律关系。因此,本案“草签版”合同中的仲裁条款,应对双方有约束力。
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  [33](三)申请人{转让方}等尽管主体不同,但实质上权利全部归属于申请人{转让方}上级集团公司,《产权交易合同》和《债权清偿协议》共同构成本案交易的完整内容,不可分割,应共同履行交易合同转让方的义务,接受仲裁条款约束。
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  [34]综上,本案双方之间的仲裁协议在形式上,内容上已经满足我国仲裁法规定的所有必要条件,请求依法认定双方之间存在有效的仲裁协议,驳回申请人{转让方}的申请。
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  [35]经审查查明:
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  [36]目标公司是申请人{转让方}的全资子公司,亦注册于英属维尔京群岛。
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  [37]2016年3月24日,申请人{转让方}的上级公司作出《关于同意挂牌转让目标公司100%股权的批复》,同意申请人{转让方}依法合规转让其所持有的目标公司100%的股权。
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  [38]2017年3月29日,申请人{转让方}通过北交所公开挂牌转让其持有的目标公司100%的股权。
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  [39]挂牌转让公告中“与转让相关的其他条件”要求受让方“在签署《产权交易合同》的同时与转让方的关联方签署《债权清偿协议》,明确了解并同意《产权交易合同》约定的债权清偿是股权转让的重要前置条件。”
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  [40]4月27日,北交所向申请人{转让方}出具《受让资格确认意见函》,载明案涉项目信息披露公告期满,征得意向受让方两个——被申请人{受让方}和许某某。
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  [41]4月28日,北交所向被申请人{受让方}发出《受让资格确认通知书》,通知被申请人{受让方}于5月4日前,将保证金人民币xxx亿元交付到北交所指定的结算账户,并明确被申请人{受让方}在规定时限内交纳保证金后获得资格确认,如逾期未交,则视为放弃受让。同日,被申请人{受让方}向北交所指定的结算账户转入人民币xxx亿元保证金。5月3日,北交所向被申请人{受让方}出具人民币xxx亿元保证金收据。由于许某某逾期未交纳保证金,故案涉项目仅剩被申请人{受让方}一个意向受让人。
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  [42]随后,被申请人{受让方}与申请人{转让方}等就签订案涉项目的产权交易合同等事宜开展磋商。
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  [43]5月9日,被申请人{受让方}的上级集团公司风控法务中心张某某代表被申请人{受让方}向申请人{转让方}关联公龙8手机官网下载地址务部法务经理刘某发送电子邮件,内容为:“请把合同及合同附件发送至本人这个邮箱xxx”。
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  [44]同日,刘某(申请人{转让方})回复电子邮件称:“合同及附件文件会由我方指定对外联络人张某经理统一发给你们指定联系人李某总”。
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  [45]同日,申请人{转让方}关联公司投资管理部经理张某发送电子邮件给张某某(被申请人{受让方}),内容为:“附件为此前提供给贵司的两份合同及附件,我司会尽快根据今天会议商议的条款对合同进行补充并提交北交所审核,同时也请贵司在我们此前提供的这版合同基础上将修改意见批注出来,尽快形成书面意见反馈给我们,下一步我们再综合北交所的反馈进行最终修订。”
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  胜诉思维:
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  虽然申请人方的股权在北交所挂牌交易,但北交所与申请人没有关联关系,因此,其审核应该不属于申请人的内部关系事项。
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  交易中处于强势地位一方及大公司更容易忽视内外关系之别,授人以柄,给自己造成无谓的麻烦。
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  无论北交所审核是否属于申请人内部关系事项,申请人均可主张,在双方邮件沟通过程中,双方已经一致同意将“北交所及申请人上级集团公司的最终确认”作为签署合同的前提条件,仲裁条款属于合同的一部分,未经北交所及申请人上级集团公司最终确认,双方也就不可以签署仲裁条款,被申请人单方签署合同(第[63]段)不能导致仲裁条款成立。
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  申请人亦可退一步主张,在双方邮件沟通过程中,申请人从未认可被申请人将仲裁机构从“北京仲裁委员会”修改为“深圳国际仲裁院”;基于其邮件中的声明,既然北交所及申请人上级集团公司没有对合同作出最终确认,仲裁条款是合同的一部分,申请人也就不可能认可被申请人对仲裁机构的修改;沟通过程中申请人的真实意思应以其明示的意思表示为准,而不应以默示为由认定其认可被申请人的修改,更不能将其沉默视为对被申请人修改的认可;因此,申请人没有与被申请人就仲裁条款达成合意,被申请人单方签署合同(第[63]段)不能导致仲裁条款成立。
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  该邮件附件合同中仲裁条款的仲裁机构是“北京仲裁委员会”。
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  [46]上述电子邮件的附件《产权交易合同》,系北交所提供的标准文本,载明甲方为申请人{转让方},乙方为被申请人{受让方},双方根据《合同法》和《企业国有产权转让管理暂行办法》等相关法律,法规,规章的规定,就申请人{转让方}向被申请人{受让方}转让其拥有的目标公司100%股权签订《产权交易合同》。
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  [47]合同主要内容为:
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  [48]1. 甲方拟转让其合法持有的标的企业的100%股权;乙方拟收购上述股权。
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  [49]2. 乙方依本合同的约定受让甲方所拥有的转让标的事项,已依法律,行政法规和章程的规定,履行了相应的批准或授权,备案等程序。转让价格为人民币9亿元。
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  [50]3. 签订本合同所需的包括但不限于授权,审批,公司内部决策等在内的一切手续均已合法有效取得,本合同成立和产权转让的前提条件均已满足。
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  [51]4. 本合同经甲乙双方法定代表人或授权代表签字并盖章后,与《债权清偿协议》同时生效。
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  [52]5. 第十六条管辖及争议解决方式:
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  [53]16.1本合同及产权交易中的行为均适用中华人民共和国法律;
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  [54]16.2有关本合同的解释或履行,当事人之间发生争议的,应由双方协商解决;协商解决不成的,提交北京仲裁委员会仲裁。
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  [55]上述电子邮件的附件《债权清偿协议》,载明甲方一为申请人{转让方}的股东,甲方二为申请人{转让方}的关联公司,乙方为被申请人{受让方},丙方一为目标公司,丙方二为申请人{转让方}的关联公司。
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  [56]该协议约定:
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  [57]1. 乙方同意自合同生效之日起五个工作日内代丙方一次性清偿甲方持有的人民币xxx元的债权及其资金占用费。
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  [58]2. 第十二条:本协议适用中华人民共和国法律。有关本协议的解释或履行,当事人之间发生争议的,应由各方协商解决;协商解决不成的,任何一方均有权提交北京仲裁委员会以仲裁方式解决。
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  [59]5月10日,张某某(被申请人{受让方})发送电子邮件给张某(申请人{转让方}),刘某(申请人{转让方}),内容为:“附件为我们公司对合同的一个修改意见,请贵公司在基于平等,公平的原则及合同签订后的有效原则慎重考虑加以确认”。
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  [60]在该邮件的附件中,《产权交易合同》文本第十六条“管辖及争议解决方式”修改为“16.1本合同及产权交易中的行为均适用中华人民共和国法律。16.2有关本合同的解释或履行,当事人之间发生争议的,应由双方协商解决;协商解决不成的,提交深圳国际仲裁院仲裁”;《债权清偿协议》文本第十二条修改为“本协议适用中华人民共和国法律。有关本协议的解释或履行,当事人之间发生争议的,应由各方协商解决;协商解决不成的,任何一方均有权提交【深圳国际仲裁院】以仲裁方式解决”。
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  胜诉思维:
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  第[60]段中,被申请人将仲裁条款中的仲裁机构从“北京仲裁委员会”修改为“深圳国际仲裁院”,被申请人的胜诉抓手初见端倪。
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  申请人本可主张,第[59]段中的“请贵公司在基于。合同签订后的有效原则慎重考虑加以确认”所载被申请人的意思是,合同须经申请人签订才有效,至少,须经申请人以“明示”的意思表示方式作出确认;因此,申请人后续发送草签版的行为(第[61]段)不是“明示”,更不是“签订”,且仲裁条款是合同的一部分,因而不构成申请人对被申请人修改后的仲裁条款的认可。
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  [61]5月11日13时42分,张某(申请人{转让方})发送电子邮件给张某某(被申请人{受让方})和被申请人{受让方}高级管理人员李某(被申请人{受让方}),针对被申请人{受让方}对两个合同文本提出的修改意见进行了回应,并表示“现将修订后的合同草签版发送给贵司,请接到附件内容后尽快回复意见。贵方与我司确认后的合同将被提交至北交所及我司内部审批流程,经北交所及我司集团公司最终确认后方可签署(如有修改我司会再与贵司确认)”。
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  [62]该邮件附件《产权交易合同》(草签版)第十六条“管辖及争议解决方式”与《债权清偿协议》(草签版)第十二条和上述5月10日张某某(被申请人{受让方})发送给张某(申请人{转让方}),刘某(申请人{转让方})的电子邮件附件中的有关内容相同。
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  胜诉思维:
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  申请人在该封邮件中不但没有对被申请人将仲裁条款中的仲裁机构从“北京仲裁委员会”修改为“深圳国际仲裁院”明确提出异议,还发送了草签版合同,从而助力被申请人形成了被申请人的胜诉抓手。
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  第一时间提出的异议才能成为事实依据的证据,诉讼过程中提出的异议,法官可以只将其作为当事人的意见。
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  虽然申请人方的股权在北交所挂牌交易,但北交所与申请人没有关联关系,因此,其最终确认应该不属于申请人的内部关系事项。申请人上级集团公司的最终确认属于申请人的内部关系事项。
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  交易中处于强势地位一方及大公司更容易忽视内外关系之别,授人以柄,给自己造成无谓的麻烦。
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  无论北交所及申请人上级集团公司的最终确认是否属于申请人内部关系事项,申请人均可主张,在双方邮件沟通过程中,双方已经一致同意将“北交所及申请人上级集团公司的最终确认”作为签署合同的前提条件,仲裁条款属于合同的一部分,未经北交所及申请人上级集团公司最终确认,双方也就不可以签署仲裁条款,被申请人单方签署合同(第[63]段)不能导致仲裁条款成立。
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  申请人亦可退一步主张,在双方邮件沟通过程中,申请人从未认可被申请人将仲裁机构从“北京仲裁委员会”修改为“深圳国际仲裁院”;基于其邮件中的声明,既然北交所及申请人上级集团公司没有对合同作出最终确认,仲裁条款是合同的一部分,申请人也就不可能认可被申请人对仲裁机构的修改;沟通过程中申请人的真实意思应以其明示的意思表示为准,而不应以默示为由认定其认可被申请人的修改,更不能将其沉默视为对被申请人修改的认可;因此,申请人没有与被申请人就仲裁条款达成合意,被申请人单方签署合同(第[63]段)不能导致仲裁条款成立。
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  [63]同日18时39分,张某某(被申请人{受让方})发送电子邮件给张某(申请人{转让方}),内容为“附件为我司签署完毕的产权交易合同(草签版)及债权清偿协议(草签版),项目签约说明函等扫描件,请查收并回复”。
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  [64]该邮件附件《产权交易合同》(草签版)和《债权清偿协议》(草签版)的管辖及争议解决方式的内容与张某(申请人{转让方})在同日发送电子邮件附件中的有关内容相同。被申请人{受让方}在合同上盖章,并将该文本送达申请人{转让方}。
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  [65]该电子邮件的另一附件为被申请人{受让方}向申请人{转让方}发出的《目标公司100%股权签约说明函》,内容为:可于2017年5月11日与贵司签署《产权交易合同》(草签版)和《债权清偿协议》(草签版);理解《产权交易合同》(草签版)和《债权清偿协议》(草签版)需经北交所进行合规性审核后报申请人{转让方}上级集团公司批准签署,最终《产权交易合同》和《债权清偿协议》签署版本以正式版本内容为准;《产权交易合同》和《债权清偿协议》签署形式遵从贵司安排。
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  胜诉思维:
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  双方的签约方式(即,合同与仲裁条款是否可以分开签署),仲裁条款是否可以独立于合同成立是性质不同的两个问题。
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  如果双方同意合同与仲裁条款须同时签署,而不能分开签署,被申请人单方签署合同的行为就不能导致仲裁条款成立。
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  第[61]段中的“经北交所及我司集团公司最终确认后方可签署”,第[65]段中的“理解。(草签版)需经北交所进行合规性审核后报申请人{转让方}上级集团公司批准签署。签署形式遵从贵司安排”均涉及合同与其所载的仲裁条款是否可以分开签署的问题,存在双方是否已就签约方式达成一致(即,二者须同时签署,而不能分开签署)的理解争议空间。申请人亦本可依据第[65]段的“签署形式”涵盖仲裁条款与合同之间的关系,“尊重贵司安排”说明被申请人认可仲裁条款与合同之间的关系应以申请人的意见为准。
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  申请人本可藉此主张,在双方邮件沟通过程中,双方已经一致同意将“北交所及申请人上级集团公司的最终确认”作为签署合同的前提条件,仲裁条款属于合同的一部分,未经北交所及申请人上级集团公司最终确认,双方也就不可以签署仲裁条款,被申请人单方签署合同(第[63]段)不能导致仲裁条款成立。
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  申请人亦本可退一步主张,在双方邮件沟通过程中,申请人从未认可被申请人将仲裁机构从“北京仲裁委员会”修改为“深圳国际仲裁院”;基于其邮件中的声明,既然北交所及申请人上级集团公司没有对合同作出最终确认,仲裁条款是合同的一部分,申请人也就不可能认可被申请人对仲裁机构的修改;沟通过程中申请人的真实意思应以其明示的意思表示为准,而不应以默示为由认定其认可被申请人的修改,更不能将其沉默视为对被申请人修改的认可;因此,申请人没有与被申请人就仲裁条款达成合意,被申请人单方签署合同(第[63]段)不能导致仲裁条款成立。
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  遗憾的是,申请人未能识别上述胜诉抓手,错过了唯一的胜诉机会。
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  [66]5月17日,张某(申请人{转让方})发送电子邮件给李某(被申请人{受让方}),载明:“深圳项目我司集团最终审批流程目前正进行中,如审批顺利计划可在本周五上午在北京维景国际大酒店举办签约仪式,具体情况待我司确认后通知贵司。现将《产权交易合同》及《债权清偿协议》拟签署版本提前发送给贵司以便核对。”
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  胜诉思维:
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  申请人在该封邮件中不但没有对被申请人将仲裁条款中的仲裁机构从“北京仲裁委员会”修改为“深圳国际仲裁院”明确提出异议,还发送了拟签署版合同,从而助力被申请人形成了被申请人的胜诉抓手。
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  第一时间提出的异议才能成为事实依据的证据,诉讼过程中提出的异议,法官可以只将其作为当事人的意见。
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  尽管“拟签署版本提前发送给贵司以便核对”的词句存在事实判断上的理解争议空间(即,“拟签署版本”仅供被申请人核对,只是为了提高签约效率,并不改变第[61]段申请人邮件内容),但无法抗拒支持仲裁的价值判断。
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  [67]该邮件附件1为《股权转让项目产权交易合同》(拟签署版),附件2为《股权转让项目债权清偿协议》(拟签署版)。上述两个合同文本中的仲裁条款仍与草签版相同。
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  [68]6月1日,经法律合规性审核后,申请人{转让方}向被申请人{受让方}发出《复函》,主要内容为:
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  [69]1. 鉴于本次交易的转让方和转让的标的公司均系注册在境外英属维尔京群岛的公司,受让方贵司为注册在境内深圳的公司,本次交易属于境外投资,依据国家发改委2014年第9号令《境外投资项目核准和备案管理办法》,商务部2014年第3号令《境外投资管理办法》和国家外汇管理局《境内机构境外直接投资外汇管理规定》(汇发〔2009〕30号)等有关规定,贵司依法应当为本项目办理境外投资所需的发改委,商务部备案或者核准等审批手续,并需要在外汇局办理境外直接投资外汇登记手续,在境外以外汇方式向转让方我司支付本次交易价款。
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  [70]2. 对于贵司来函所附《产权交易合同》第15.3条款,我龙8手机官网下载地址律顾问认为不符合3月29日本项目在北交所交易挂牌文件的要求。依据挂牌文件第四部分“与转让相关的其他条件”之3之(4)的规定,受让方未及时按照约定时限支付剩余价款的,意向受让方所缴纳的保证金将被全额扣除。因此,我司要求将该条款改为:乙方未按照合同约定期限付清全部转让价款,乙方所交纳的人民币xxx亿元保证金将被全额扣除,乙方无条件同意北交所将保证金人民币xxx亿元一次性划转至甲方指定账户。
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  胜诉思维:
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  第[68,69,70]段是双方发生纠纷的起因,仲裁条款是否成立是由此衍生的争议。
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  在发生纠纷之前或发生纠纷时,当事人要第一时间考虑会衍生出哪些争议,未雨绸缪,有的放矢地打造胜诉抓手,奠定胜诉基础。
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  [71]被申请人{受让方}分别于同年6月6日,8月29日及10月23日致函申请人{转让方},催促申请人{转让方}尽快签署《产权交易合同》《债权清偿协议》。
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  [72]10月27日,申请人{转让方}向被申请人{受让方}发出《通知函》,称鉴于已多次告知并催促贵司依法办理法定手续,而贵司迟迟无法确认,故正式通知取消本次产权交易。
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  [73]11月12日,被申请人{受让方}致函申请人{转让方},要求申请人{转让方}尽快安排签约事宜,并请申请人{转让方}配合出具向主管部门申办手续的相关文件。
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  [74]11月27日,申请人{转让方}函复被申请人{受让方},表示已于10月27日向被申请人{受让方}发出取消交易的通知,并提议双方立即向北交所办理保证金返还手续。
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  胜诉思维:
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  假如在第[68-74]段双方沟通过程中,北交所或申请人上级集团公司要求将仲裁机构从“深圳国际仲裁院”修改回“北京仲裁委员会”甚至修改为提交诉讼,申请人即可藉此根据第[45,61,65]段邮件沟通内容,向被申请人对仲裁条款提出异议,导致双方就仲裁条款发生争议,从而形成双方未就仲裁条款达成合意的胜诉抓手,藉此硬杠支持仲裁的价值判断。
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  [75]2018年4月4日,被申请人{受让方}根据《产权交易合同》草签版本第16.2条及《债权清偿协议》草签版本第十二条的约定,向深圳国际仲裁院提出仲裁申请,将申请人{转让方}等列为共同被申请人{受让方}。
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  [76]在仲裁庭开庭前,申请人{转让方}等分别向广东省深圳市中级人民法院提起诉讼,申请确认仲裁协议不存在。该院于2018年9月11日立案,形成了本案和另外两个关联案件。
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  [77]在该院审查期间,本院认为,本案及关联案件有重大法律意义,由国际商事法庭审查有利于统一适用法律,且有利于提高纠纷解决效率,故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条第一款,《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第二条第五项之规定,裁定本案由本院第一国际商事法庭审查。
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  胜诉思维:
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  对争议焦点问题的认定属于法律判断,直接决定案件的裁判结果。法律判断又受到价值判断,事实判断的影响;其中,价值判断有实质性影响。
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  民事诉讼的价值判断是政治效果,社会效果,法律效果的有机统一。
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  最高法院认为本案及关联案件有重大法律意义,裁定本案由其第一国际商事法庭审查,说明最高法院对本案抱有价值判断。
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  最高法院2020年12月23日新闻发布会上发布了《最高人民法院仲裁龙8手机官网下载地址审查年度报告(2019年)》,总结归纳了国内,国际仲裁龙8手机官网下载地址审查案件的审查思路与裁判标准的总体原则,其中第一个总体原则体现了支持仲裁的价值判断,即“尊重当事人的仲裁意愿,秉持有利于认定仲裁协议有效的原则,支持和鼓励当事人选择仲裁解决纠纷,促进多元纠纷解决机制发展。”
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  法院对案件事实的认定是法律效果的表现,案件事实相同或类似的案件,其政治效果,社会效果的价值判断不一定相同或类似,因此,法律效果也就不一定相同或类似。
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  裁判文书通常不会体现法院对案件政治效果,社会效果的价值判断,所谓的裁判规则也就只是与政治效果,社会效果有机统一后的法律效果。因此,只看裁判文书本身难以全面理解裁判结果。
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  [78]本院在审查期间,询问了各方当事人,各方当事人同意就争议解决方式进行协商,调解。之后,当事人就争议解决方式及实体问题进行多次磋商,不能达成一致。本院恢复审查。
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  胜诉思维:
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  如果案件裁判结果将产生重大,深远的影响,调解结案可以比裁定结案更好地处理三个效果统一的问题。
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  [79]本院经审查认为,本案争议焦点是案涉仲裁条款是否成立。
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  胜诉思维:
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  争议焦点通常总结为法律判断层面的问题
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  [80]申请人{转让方}在被申请人{受让方}申请仲裁后,以仲裁条款未成立为由,向人民法院申请确认双方之间不存在有效的仲裁条款。虽然这不同于要求确认仲裁协议无效,但是仲裁协议是否存在与是否有效同样直接影响到纠纷解决方式,同样属于需要解决的先决问题,因而要求确认当事人之间不存在仲裁协议也属于广义的对仲裁协议效力的异议。《仲裁法》第二十条第一款规定:当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。据此,当事人以仲裁条款未成立为由要求确认仲裁协议不存在的,属于申请确认仲裁协议效力案件,人民法院应予立案审查。
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  [81]在确认仲裁协议效力时,首先要确定准据法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条规定:“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”在本院询问时,各方当事人均明确表示同意适用中华人民共和国法律确定案涉仲裁协议效力。因此,本案仲裁协议适用中华人民共和国法律。
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  [82]《仲裁法》第十六条第一款规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”可见,合同中的仲裁条款和独立的仲裁协议这两种类型,都属于仲裁协议,仲裁条款的成立和效力的认定也适用关于仲裁协议的法律规定。
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  [83]仲裁协议独立性是广泛认可的一项基本法律原则,是指仲裁协议与主合同是可分的,互相独立,它们的存在与效力,以及适用于它们的准据法都是可分的。由于仲裁条款是仲裁协议的主要类型,仲裁条款与合同其他条款出现在同一文件中,赋予仲裁条款独立性,比强调独立的仲裁协议具有独立性更有实践意义,甚至可以说仲裁协议独立性主要是指仲裁条款和主合同是可分的。
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  [84]对于仲裁协议的独立性,中华人民共和国法律和本院龙8手机官网下载地址解释均有规定。《仲裁法》第十九条第一款规定:“仲裁协议独立存在,合同的变更,解除,终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。”从上下文关系看,该条是在第十六条明确了仲裁条款属于仲裁协议之后,规定了仲裁协议的独立性。因此,仲裁条款独立于合同。
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  [85]对于仲裁条款能否完全独立于合同而成立,《仲裁法》的规定似乎不是特别清晰,不如已成立合同的变更,解除,终止或者无效不影响仲裁协议效力的规定那么明确。在龙8手机官网下载地址实践中,合同是否成立与其中的仲裁条款是否成立这两个问题常常纠缠不清。但是,《仲裁法》第十九条第一款开头部分“仲裁协议独立存在”,是概括性,总领性的表述,应当涵盖仲裁协议是否存在即是否成立的问题,之后的表述则是进一步强调列举的几类情形也不能影响仲裁协议的效力。
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  [86]《仲裁法解释》第十条第二款进一步明确:“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的,合同未成立不影响仲裁协议的效力。”因此,在确定仲裁条款效力包括仲裁条款是否成立时,可以先行确定仲裁条款本身的效力;在确有必要时,才考虑对整个合同的效力包括合同是否成立进行认定。本案亦依此规则,先根据本案具体情况来确定仲裁条款是否成立。
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  胜诉思维:
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  民事诉讼审判(商事审判,民事审判)中,法官首先会根据案件事实的特征寻找法律的范本,找到案件事实和法律条文的对应[《法律思维》,吕忠梅,曾任最高人民法院法官遴选委员会委员,最高人民检察院检察官遴选委员会委员,湖北省高级人民法院副院长],即“找法”。
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  第[80-86]段就是法官“找法”及通过法律解释进行法律适用的过程。
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  找法之后,法官的目光要在大前提,小前提,结论三者之间来回转移和评价。当初步得出结论后,再从结论出发反思得出的过程,最终实现裁判政治效果,法律效果,社会效果的有机统一[《法官裁判思维的三个维度》,江必新,曾任最高人民法院副院长,审判委员会委员]。
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  当事人在案件发生之前要围绕案涉价值判断,研究案涉适用法律及相关法律解释,法律补充等法律适用方法。
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  [87]仲裁条款是否成立,主要是指当事人双方是否有将争议提交仲裁的合意,即是否达成了仲裁协议。仲裁协议是一种合同,判断双方是否就仲裁达成合意,应适用《合同法》关于要约,承诺的规定。
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  [88]从本案磋商情况看,当事人双方一直共同认可将争议提交仲裁解决。本案最早的《产权交易合同》,系北交所提供的标准文本,连同《债权清偿协议》由申请人{转让方}等一方发给被申请人{受让方},两份合同均包含将争议提交北京仲裁委员会仲裁的条款。
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  [89]之后,当事人就仲裁机构进行了磋商。
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  [90]申请人{转让方}等一方发出的合同草签版的仲裁条款,已将仲裁机构确定为深圳国际仲裁院。就仲裁条款而言,这是申请人{转让方}等发出的要约。被申请人{受让方}在合同草签版上盖章,表示同意,并于2017年5月11日将盖章合同文本送达申请人{转让方},这是被申请人{受让方}的承诺。
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  [91]根据《合同法》第二十五条,第二十六条相关规定,承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。因此,《产权交易合同》《债权清偿协议》中的仲裁条款于2017年5月11日分别在两个合同的各方当事人之间成立。
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  胜诉思维:
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  被申请人将仲裁条款中的“北京仲裁委员会”修改为“深圳国际仲裁院”显然是“选定仲裁机构”的问题,并且,第[90]段中说的也是申请人将仲裁机构确定为深圳国际仲裁院构成其向被申请人发出的要约。但是,第[87,88]段的词句只涉及“将争议提交仲裁解决”,未涉及“选定仲裁机构”,“主要是指”在词句上似乎也是在强调“将争议提交仲裁解决”;第[88]段中的“从本案磋商情况看,当事人双方一直共同认可将争议提交仲裁解决”似乎也是特别双方同意“将争议提交仲裁解决”,这意味着双方达成了《仲裁法》第十六条第二款第(一)项规定的“请求仲裁的意思表示”,具备了仲裁条款成立的核心要件。
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  由此,假如申请人最初向被申请人提供的合同中没有仲裁条款或者明确约定将争议提交诉讼解决,这种情况下,被申请人将争议解决方式改为仲裁条款,双方对“是否将争议提交仲裁解决”就会产生争议;那么,法院是否还会秉承支持仲裁的价值判断?如果不,法院是否还会作为双方通过要约,承诺的过程就仲裁条款达成合意的事实判断呢?
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  “要约”“承诺”属于事实判断中的法律关系判断方法。
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  [92]之后,当事人就合同某些其他事项进行交涉,但从未对仲裁条款有过争议。
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  胜诉思维:
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  “双方从未对仲裁条款有过争议”是核心要件事实,在支持仲裁价值判断的支配下,直接影响“双方是否就仲裁条款达成合意”的事实判断,进而影响“仲裁条款是否成立”的法律判断。可见,“双方是否就仲裁条款存在争议”是双方必争的胜诉抓手。
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  [93]鉴于申请人{转让方}等并未主张仲裁条款存在法定无效情形,故应当认定双方当事人之间存在有效的仲裁条款,双方争议应由深圳国际仲裁院进行仲裁。
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  胜诉思维:
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  “将争议提交仲裁解决”“选定仲裁机构”是否都属于仲裁条款成立问题或仲裁条款无效问题?还是一个属于仲裁条款成立问题,另一个属于仲裁条款无效问题?
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  《仲裁法》第十六条第一款规定,“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。” 从该条中的“达成”词句来看,该条是关于仲裁协议成立的规定。《仲裁法》第十六条第二款进一步规定,“仲裁协议应当具有以下内容:(一)请求仲裁的意思表示(即,‘将争议提交仲裁解决’);(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”结合该条的第(三)项及第一款中的“达成”,“将争议提交仲裁解决”和“选定仲裁机构”均属于仲裁条款成立的问题。
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  然而,《仲裁法》第十八条又将“选定仲裁机构”与“仲裁事项”一并规定为合同无效的问题,即“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”按照这个逻辑,“将争议提交仲裁解决”自然就属于仲裁条款成立问题。
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  按照第[87]段中的“仲裁条款是否成立,主要是指当事人双方是否有将争议提交仲裁的合意”,法院是将“将争议提交仲裁解决”作为仲裁条款成立问题,将“选定仲裁机构”作为仲裁条款无效问题(即,被申请人将仲裁机构从“北京仲裁委员会”修改为“深圳国际仲裁院”属于仲裁条款无效问题)。由此,第[93]段“鉴于申请人等并未主张仲裁条款存在法定无效情形”中的“法定无效情形”就是指“被申请人将仲裁机构从‘北京仲裁委员会’修改为‘深圳国际仲裁院’”。这就意味着,“被申请人将仲裁机构从‘北京仲裁委员会’修改为‘深圳国际仲裁院’”不影响仲裁条款成立。
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  综上,假如申请人主张,被申请人将仲裁机构从“北京仲裁委员会”修改为“深圳国际仲裁院”构成《仲裁法》第十八条规定的“仲裁协议对。仲裁委员会没有约定或者约定不明确”,且双方没有达成补充协议,因此,仲裁条款无效;法院就不好认为“鉴于申请人等并未主张仲裁条款存在法定无效情形”(第[93]段)。
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  [94]虽然申请人{转让方}等没有在最后的合同文本上盖章,其法定代表人也未在文本上签字,不符合合同经双方法定代表人或授权代表签字并盖章后生效的要求,但根据《仲裁法解释》第十条第二款的规定,即使合同未成立,仲裁条款的效力也不受影响。在当事人已达成仲裁协议的情况下,对于本案合同是否成立的问题无需再行认定,该问题应在仲裁中解决。
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  胜诉思维:
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  “申请人是否在最后的合同文本上盖章,其法定代表人是否在文本上签字”属于双方的签约方式(即,合同与其所载的仲裁条款须同时签署,而不能分开签署)问题,还是属于仲裁条款是否可以独立于合同成立的问题?这两个问题性质不同。按照前者处理对申请人有利,按照后者处理对被申请人有利。
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  第[61]段中的“经北交所及我司集团公司最终确认后方可签署”,第[65]段中的“理解。(草签版)需经北交所进行合规性审核后报申请人{转让方}上级集团公司批准签署。签署形式遵从贵司安排”均涉及合同与其所载的仲裁条款是否可以分开签署的问题,存在双方是否已就签约方式达成一致(即,二者须同时签署,而不能分开签署)的理解争议空间。
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  如果法院作出双方认可合同与仲裁条款须同时签署的事实判断,就不会作出被申请人单方签署合同导致仲裁条款独立于合同成立的法律判断;而对该问题的事实判断又会受到支持仲裁的价值判断影响。
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  [95]申请人{转让方}还提出其并非《债权清偿协议》当事人,其中的仲裁条款不能拘束申请人{转让方}。鉴于《产权交易合同》中的仲裁条款已能约束申请人{转让方},其与被申请人{受让方}之间的纠纷应通过仲裁解决,且申请人{转让方}等为同一仲裁案件的共同被申请人{受让方},无需本院在本案中对《债权清偿协议》中的仲裁条款能否约束申请人{转让方}进行判断。
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  [96]综上,申请人{转让方}的理由和请求不能成立。本院依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条,第十九条,第二十条之规定,裁定如下:
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  [97]驳回申请人{转让方}的申请。
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  [98]申请费人民币xxx元,由申请人{转让方}负担。

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【作者简介】
作者单位:北京市安理律师事务所

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    稿件来源:北大法律信息网

    原发布时间:2021/2/1 8:37:11

    网络地址:http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=117410&li...

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